解讀2020版《建設項目工程總承包合同（示范文本）》

2020-12-16 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1165   喜歡：11

編者按

2019年12月31日，住建部和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（[2019]12號）并于2020年3月1日正式施行，《辦法》第九條第三款規定：“推薦使用由住房和城鄉建設部會(huì )同有關(guān)部門(mén)制定的工程總承包合同示范文本?！?/span>

2020年12月9日，住建部官方網(wǎng)站正式發(fā)布了《建設項目工程總承包合同》（2020-0216）（下稱(chēng)“新版合同”），新版合同是在《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）合同（下稱(chēng)“2011版合同”）基礎上，依據當前國家推行工程總承包項目的實(shí)施思路、結合FIDIC合同條件體現的國際慣例，并考慮了當下國內工程總承包項目實(shí)踐，最終修訂而成。新版合同全文7萬(wàn)余字，相比2011版合同全文5.8萬(wàn)字增加了1萬(wàn)余字，新增內容對精準化項目定義、公平分配發(fā)承包雙方的風(fēng)險、強化項目管理等角度進(jìn)行了豐富。

考慮到在新版合同正式發(fā)布之前，市場(chǎng)上大部分企業(yè)采用2011版合同實(shí)施工程總承包項目，因此在新版合同公布之際，課題組結合與2011版合同的差異，梳理總結出對發(fā)承包雙方權利義務(wù)影響重大的條款，以供工程總承包項目發(fā)承包主體在后續的工程項目實(shí)踐中參考適用，同時(shí)也可作為對當下項目已簽約合同的復盤(pán)與思考。

影響發(fā)承包雙方權利義務(wù)的重要變化

1、合同體例上新增[第3條 發(fā)包人的管理]：從示范文本的整體架構上而言，新版合同共20個(gè)條款，增加了1個(gè)條款（2011版合同雖同為20條，但第20條為“補充條款”，留白待當事人補充，因此2011版合同通用條款具備實(shí)質(zhì)性?xún)热莸膶?shí)際為19個(gè)條款），將“發(fā)包人的管理”從原2011版合同[第2條 發(fā)包人]中單獨列出，并考慮了當下全過(guò)程工程咨詢(xún)角色的孵化、發(fā)包人委托的其他專(zhuān)業(yè)人員或咨詢(xún)機構的參與建設等，形成了新合同版本中的[第3條 發(fā)包人的管理]。此外，新版合同結合行業(yè)實(shí)踐重新梳理了從工程竣工試驗到竣工后試驗的流程順序，整合并調整了工程竣工驗收、工程接收、缺陷責任與保修、竣工后試驗等幾個(gè)主要條款的先后次序。

2、區分稅率，細化合同價(jià)格組成。新版合同在建筑業(yè)全面營(yíng)改增的背景下，結合工程總承包項目覆蓋多個(gè)應稅行為、適用不同稅率的現實(shí)需求，分別區分設計費、設備購置費、建筑安裝工程費，引導市場(chǎng)主體區分列明不同費用組成、適用稅率、稅金等內容，以免因適用營(yíng)改增稅收法律及政策，導致從高適用稅率的風(fēng)險，同時(shí)也避免合同發(fā)承包雙方之間因為稅費計算口徑的差異以及稅收政策調整引發(fā)合同價(jià)格的爭議。

3、完善工程總承包項目管理架構，明確關(guān)鍵管理人員定義。2011版合同中僅提到“項目經(jīng)理”崗位，但實(shí)際上按照《建設項目工程總承包管理規范》（GB/T 50358-2017）的規定，以及當下工程總承包項目實(shí)施的實(shí)際需求，合理科學(xué)的工程總承包項目管理架構除了由項目經(jīng)理負責總體的協(xié)調管控之外，還應設置設計負責人、采購負責人、施工負責人等各專(zhuān)業(yè)內容負責人，共同組成工程總承包項目管理架構不可或缺的部分。對此2020版合同在[第1條 一般約定]中增加了設計負責人、采購負責人、施工負責人的定義，并在[附件5 承包人主要管理人員表]中區分“總部人員”和“現場(chǎng)人員”，列舉了工程總承包項目管理架構的關(guān)鍵內容以供市場(chǎng)主體參考。

4、增加《發(fā)包人要求》《項目清單》《價(jià)格清單》等文件作為工程總承包合同的組成部分，減少合同履行過(guò)程中對計價(jià)、變更、索賠等爭議。當前工程總承包項目所面臨的風(fēng)險根源往往在于工程總承包發(fā)包時(shí)，基于前期咨詢(xún)服務(wù)成果限制，導致發(fā)包人難以提出合理、準確、科學(xué)的招標要求，進(jìn)一步令承包人報價(jià)、實(shí)施方案缺乏針對性，一旦工程進(jìn)入到履約階段，隨著(zhù)發(fā)包人要求不斷明確以及設計深度的推進(jìn)，極易引發(fā)工程價(jià)款爭議。新版合同明確提出《發(fā)包人要求》作為合同附件，并將其解釋順序列為與合同專(zhuān)用條件同順位，同時(shí)在[第1條 一般約定]的定義中，明確發(fā)包人應當提供《項目清單》載明工程內容的各項費用和相應數量等項目明細，承包人應當按照發(fā)包人提供的《項目清單》制作《價(jià)格清單》《承包人建議書(shū)》等來(lái)響應發(fā)包人要求，通過(guò)該系列文件，提高工程總承包項目合同內容的精確度，減少工程履約期間的爭議。

5、引導發(fā)承包雙方合理分擔風(fēng)險，明確發(fā)包人承擔《發(fā)包人要求》或提供的基礎資料中錯誤的風(fēng)險，由發(fā)包人承擔增加的費用或順延工期，且承包人有權獲得合理利潤；明確承包人因應對不可預見(jiàn)的困難而采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。

結合《政府投資條例》《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》對于工程總承包項目合同發(fā)承包雙方風(fēng)險分配的法律和政策規定，新版合同[1.12《發(fā)包人要求》和基礎資料中的錯誤]約定，承包人負有認真閱讀、復核《發(fā)包人要求》以及其提供的基礎資料并通知發(fā)包人補正的義務(wù)，如發(fā)包人做出相應修改的，或者發(fā)包人《發(fā)包人要求》或其提供的基礎資料中的錯誤導致承包人增加費用和（或）工期延誤的，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。

與2011版合同中要求承包人限期15日對發(fā)包人提供的基礎資料進(jìn)行復核，否則由承包人承擔基礎資料、現場(chǎng)障礙資料短缺、遺漏、錯誤的風(fēng)險相比，新版合同對承包人更為友好。

6、增加承包人基于工程總承包合同的賠償最高限額，將工程總承包商的風(fēng)險限定在可預見(jiàn)的合理范圍之內。

結合FIDIC合同體系慣例及國內工程實(shí)踐，新版合同[1.13責任限制]約定：承包人對發(fā)包人的賠償責任不應超過(guò)專(zhuān)用合同條件約定的賠償最高限額。若專(zhuān)用合同條件未約定，則承包人對發(fā)包人的賠償責任不應超過(guò)簽約合同價(jià)。

但對于因欺詐、犯罪、故意、重大過(guò)失、人身傷害等不當行為造成的損失，賠償的責任限度不受該最高限額的限制。

這個(gè)條款與2011版合同相比，較大程度改善了以往承包商較難與業(yè)主談判爭取賠償最高額的境地，大大增強了承包商實(shí)施工程總承包項目的安全感。

7、增加了履約過(guò)程中出現約定情況時(shí)發(fā)包人提供資金來(lái)源證明的義務(wù)，合理平衡各方風(fēng)險，促進(jìn)合同的順利履行。

以往的工程實(shí)踐中，發(fā)包人往往是在工程建設實(shí)施之前通過(guò)承諾備案、支付預付款、預存一定比例資金等方式，來(lái)證明資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)，從而啟動(dòng)項目，但工程建設實(shí)施期間，如發(fā)生工程建設內容、建設標準、建設規模的較大變更，導致變更增加價(jià)款超出簽約合同金額一定比例的，則該部分變更增加的款項缺乏對應的支付保障。

對此新版合同借鑒FIDIC合同體系慣例在[2.5 支付合同價(jià)款]中第2.5.2條約定：“如發(fā)生承包人收到價(jià)格大于簽約合同價(jià)10%的變更指示或累計變更的總價(jià)超過(guò)簽約合同價(jià)30%；或承包人未能根據第14條[合同價(jià)格與支付]收到付款，或承包人得知發(fā)包人的資金安排發(fā)生重要變更但并未收到發(fā)包人上述重要變更通知的情況，則承包人可隨時(shí)要求發(fā)包人在28天內補充提供能夠按照合同約定支付合同價(jià)款的相應資金來(lái)源證明?！?/span>

8、強化了發(fā)包人應當提供支付擔保的義務(wù)，以及發(fā)包人未按約提供支付擔保情形下承包人的合同解除權。

2011版合同中雖約定發(fā)包人應當提供的支付保函，但實(shí)踐中執行情況并不理想。隨著(zhù)《政府投資條例》《保障農民工工資支付條例》的出臺，均從行政法規的立法層面明確了發(fā)包人提供支付擔保、施工單位不得墊資建設等要求，對此新版合同從雙方約定角度進(jìn)一步強化了發(fā)包人提供工程款支付擔保的義務(wù)，在[2.5支付合同價(jià)款]第2.5.3條約定“發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔?？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專(zhuān)用合同條件中約定。”

明確了發(fā)包人提供支付擔保的義務(wù)，同時(shí)約定發(fā)包人未遵守約定提供支付擔保的，構成[16.2.1因發(fā)包人違約解除合同]的情形，以保障工程價(jià)款支付安全性。

9.細化了聯(lián)合體模式承包工程的關(guān)鍵內容，為當下市場(chǎng)大量聯(lián)合體模式承接項目提供引導和借鑒。

在《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》要求工程總承包商應當同時(shí)具備工程相應的設計與施工雙資質(zhì)的背景下，市場(chǎng)上存在大量設計單位與施工單位組成聯(lián)合體承接工程的模式，按照《建筑法》《招標投標法》等法律規定，聯(lián)合體對合同履行承擔連帶責任，加之聯(lián)合體內部的分工配合、設計施工的融合、工程款的支付流轉程序、發(fā)票開(kāi)具、對外分包、牽頭人管理費等事項，在法律層面均無(wú)明確指引，均需通過(guò)各方合同約定來(lái)明確，但在2011版合同中并無(wú)具體體現，令聯(lián)合體在實(shí)踐中面臨復雜而嚴峻的法律問(wèn)題。

新版合同在[4.6聯(lián)合體]條款及相關(guān)條款中提綱挈領(lǐng)地對聯(lián)合體應當明確的事項進(jìn)行了指引，例如簽訂聯(lián)合體協(xié)議作為合同附件，以及在專(zhuān)用條款中約定聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開(kāi)具、履約擔保提交等事項，便于合同雙方在專(zhuān)用條款及聯(lián)合體協(xié)議中就相關(guān)事項結合項目實(shí)際情況進(jìn)一步約定，對聯(lián)合體模式承接工程起到一定的規范作用。

10.區分責任主體，細化市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)對合同價(jià)格的影響，引入《價(jià)格指數權重表》降低價(jià)格調整爭議。鑒于工程總承包合同模式國際慣例和《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》及新版示范文本均建議采用總價(jià)合同形式，因此影響合同價(jià)格的因素對發(fā)承包雙方而言都關(guān)系到切身利益。

2011版合同中，對合同價(jià)格調整的情況約定較為寬泛，相對不利于發(fā)包人的成本管理，不能很好解決合同履行過(guò)程中價(jià)格調整的爭議。新版合同提供了價(jià)格調整公式并引導合同雙方采用《價(jià)格指數權重表》，同時(shí)區分“承包人原因工期延誤后的價(jià)格調整”“發(fā)包人引起的工期延誤后的價(jià)格調整”，針對不同責任主體所導致遭遇的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，做出針對性妥善安排。

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