工程總承包模式下合同管理應注意的十個(gè)法律問(wèn)題

2021-01-04 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1033   喜歡：0

我國在推行工程總承包模式的過(guò)程中，充分利用了工程總承包有利于簡(jiǎn)化各方參與者的復雜關(guān)系，優(yōu)化資源配置等優(yōu)點(diǎn)?，F階段，工程總承包在國內已經(jīng)被普遍使用，建筑領(lǐng)域推廣工程總承包模式已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，工程總承包項目管理試點(diǎn)和人才培養進(jìn)程也有所加快。然而，雖然我國工程項目總承包模式經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展已經(jīng)日趨成熟，但仍存在不少問(wèn)題。

一、重視以工程總承包方式承包項目的資質(zhì)和實(shí)際能力條件

在市場(chǎng)競爭日趨激烈的當今，以及投資結構的多元化，使建設工程總承包合同利潤逐漸減少，而合同風(fēng)險增大，合同條件日趨苛刻。不正確認識這些客觀(guān)條件的變化，不重視主體自身的實(shí)際資質(zhì)和能力條件，放松工程建設施工過(guò)程中的合同管理，就很難取得工程盈利，甚至造成工程虧損。

在國內外以工程總承包方式承包工程，承包資質(zhì)及其實(shí)際能力都是一個(gè)應引起高度重視的問(wèn)題。工程總承包前提下的設計、施工承包，包括專(zhuān)業(yè)分包和勞務(wù)分包等行業(yè)資質(zhì)都會(huì )決定相應合同的效力。企業(yè)資質(zhì)方面存在的未取得資質(zhì)，或者不具有相應資質(zhì)，或者原有資質(zhì)后被取消，或者原沒(méi)資質(zhì)后已取得的不同情況，對施工合同的效力會(huì )造成不同的法律后果，承發(fā)包雙方均應對資質(zhì)問(wèn)題寄予高度重視。

二、借用工程總承包企業(yè)應具有的資質(zhì)與內部承包的區別

借用資質(zhì)會(huì )導致合同無(wú)效;內部承包和掛靠如管理不當都可能被認定借用資質(zhì);確系內部承包而引起的其它違法行為不必然導致合同無(wú)效，但法人要承擔因此造成的民事責任。

國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理內部承包的有效管理，預防企業(yè)承擔項目經(jīng)理個(gè)人責任可采取的對策:

首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當引起的風(fēng)險。

其次，對外部人員的內部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議;與借用人員本人簽訂內部承包協(xié)議應明確雙方權利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過(guò)法院訴訟解決;如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應簽發(fā)授權委托書(shū)并經(jīng)工商登記機關(guān)備案。

此外，對內部承包的項目經(jīng)理限制其權利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應明確工程款必須通過(guò)銀行支付到承包人賬戶(hù)，項目經(jīng)理無(wú)權以個(gè)人簽名方式取款或收取現金。如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。

三、工程總承包前提下的設計、采購、施工合同文本的準確使用應引起高度重視

鑒于國內缺乏可供借鑒的工程總承包前提下的各種分包合同的文本，當事人更應高度工程總承包前提下的各種分包合同的起草、審查，切不可因錯用文本導致當事人合法權益不能依法得到保護的教訓。

四、實(shí)施工程總承包要嚴格預防轉包和違法分包

《司法解釋》第4條明確規定工程轉包和違法分包行為均屬無(wú)效。作為工程總承包商實(shí)施工程總承包要嚴格預防轉包和違法分包。

(1)所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。而違法分包的情形具體指:

*總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;

*建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位同意，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成;

*施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

*分包單位將其承包的建設工程再分包的。

(2)根據工程性質(zhì)和施工需求，避免轉包和違法分包的一個(gè)對策是聯(lián)合體承包。其法律依據是《建筑法》的第27條規定，該規定也適用于工程總承包。以國家大劇院的施工實(shí)踐為例看聯(lián)合體承包的操作性;標前的聯(lián)合體協(xié)議對于化解因此會(huì )產(chǎn)生相應風(fēng)險的作用以及應注意的問(wèn)題。

(3)對實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的業(yè)主指定分包要重視其法律風(fēng)險。屬于業(yè)主指定分包的工程質(zhì)量責任，司法解釋第12條有明確規定。業(yè)主口頭指定的證據可用錄音或倒簽證方式解決。但業(yè)主口頭指定分包的付款義務(wù)由總包負責。

由業(yè)主招標但總包出面簽訂分包合同的，對分包商的付款義務(wù)看付款主體，由業(yè)主直接付款給分包商的，業(yè)主和總包對分包人負連帶付款義務(wù);由總包付款給分包商的，由總包承擔責任。

五、重視工程總承包前提下的勞務(wù)分包合同管理

勞務(wù)分包合法有效，要重視工程總承包前提下的勞務(wù)分包合同管理。勞務(wù)分包不屬于轉包工程，勞務(wù)分包合同也不等于勞動(dòng)合同。

工程轉包與勞務(wù)分包的界限:合同主體不同;分包標的不同，法律適用不同。

關(guān)鍵的區別:勞務(wù)分包只包工不包料;轉包工程是既包工又包料。法律不支持以轉包工程為由要求確認勞務(wù)合同無(wú)效，簽訂勞務(wù)分包合同的工程總承包人只根據合同承擔相應責任。

勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標的合同類(lèi)型，它包括承攬合同、基本建設承包合同等。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權利義務(wù)的協(xié)議。

勞務(wù)分包與勞動(dòng)合同的區別:合同性質(zhì)不同、合同目的不同、受?chē)腋深A的程度不同、主體及其關(guān)系不同、法律調整不同、合同爭議的處理程序不同。

六、工程價(jià)款結算與質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理的原則適用于合同無(wú)效，也適用于合同有效

質(zhì)量合格，著(zhù)眼于保護承包人利益;質(zhì)量不合格，著(zhù)眼于保護發(fā)包人利益。其結論是:工程總承包商依法必須確保建設工程的質(zhì)量，工程質(zhì)量是施工合同的生命線(xiàn)。

缺陷責任期的期限由當事人在合同中約定，按建設部的《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第2條中規定:“本辦法所稱(chēng)建設工程質(zhì)量保證金(保修金)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)保證金)是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷是指建設工程質(zhì)量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。缺陷責任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！背邪藨谪熑纹趦戎鲃?dòng)維修，保證工程正常使用。缺陷責任期屆滿(mǎn)應辦理缺陷責任期終止證書(shū)，工程進(jìn)入不預留保修金的保修期。

七、重視工程總承包合同的墊資施工問(wèn)題

墊資開(kāi)禁決定施工企業(yè)不能再以墊資無(wú)效要求解除對自己不利的合同，能不能墊資、以什么方式墊資、由誰(shuí)負責墊資、中途無(wú)力墊資的對策等，都成為簽訂合同的重要評估內容，施工企業(yè)成立合同評估委員會(huì )已成為合同管理之必須。墊資原則上按有處理的內涵;施工企業(yè)的多元化經(jīng)營(yíng)的重要性。

八、履行工程總承包合同要高度重視工程簽證和索賠管理

司法解釋第16、19條首次以有執法效力的法律文件方法規定了工程簽證和索賠;加強簽證和索賠是工程總承包企業(yè)加強造價(jià)管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作;對發(fā)包人和各分包人加強簽證、索賠的對策及操作中應注意的問(wèn)題。

(1)提高加強簽證和索賠管理重要性的意識和自覺(jué)性，把加強簽證和索賠管理作為工程總承包管理的重要內容。

(2)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專(zhuān)業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節:合同交底;資料專(zhuān)管;過(guò)程檢查。

(3)明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策:賓館發(fā)傳真;快遞送來(lái)回;掛號并公證。

(4)嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會(huì )被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過(guò)程中提出的均應按合同約定期限及時(shí)提出。

(5)司法解釋第6條規定的墊資開(kāi)禁帶來(lái)的簽證管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。

(6)司法解釋第16、第19條首次以有執法效力的法律文件規定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據的方法和注意事項。

(7)遇有合同有多人會(huì )簽要求或招標文件附有簽證管理辦法的，當事人要深入研究應對措施以及化解因此產(chǎn)生風(fēng)險的對策。

(8)對于只確認事實(shí)而不確認增減工程價(jià)款的應作為索賠處理，要繼續提供相應費用計算表和變更引起的價(jià)款的組成，以便在最終結算時(shí)雙方核對或提交審價(jià)時(shí)有相應依據。

(9)在約定期限內深入研究獲得簽證確認和成功索賠的方法和實(shí)際效果，友好協(xié)商和謀求調解是最重要和最有效方法。

(10)簽證和索賠均屬于專(zhuān)業(yè)法律問(wèn)題，有疑問(wèn)應及時(shí)進(jìn)行簽證、索賠咨詢(xún)，必要時(shí)應聘請懂行的律師或專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)、服務(wù)機構進(jìn)行有效的簽證和索賠的過(guò)程管理和控制。

九、妥善解決工程總承包合同備案中出現的操作問(wèn)題

《司法解釋》第28條規定，本解釋自2005年1月1日起施行，適用于施行后的第一審案件。由于工程總承包合同經(jīng)常會(huì )出現墊資方式，因此，對工程總承包合同的墊資作有效處理，須把墊資的合同進(jìn)行備案;如果墊資條款未約定在中標并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結算工程價(jià)款的依據。

如工程總承包合同采取墊資承包方式，因《司法解釋》第21條規定以中標并經(jīng)備案的合同即白合同作為結算依據，而在操作實(shí)踐中對工程總承包合同的備案存在著(zhù)認識問(wèn)題，但當事人必須辦妥合同備案手續。衡量黑白合同的界限:一是已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。

十、工程總承包項下的工程接受移交涉及完工報竣、組織驗收、驗收通過(guò)、項目移交各環(huán)節，應引起高度重視

工程總承包項目經(jīng)常會(huì )發(fā)生的中間交工、部分接收為行業(yè)習慣所允許。要注意的問(wèn)題在于:在辦理部分接收工程時(shí)應簽訂甩項協(xié)議，要明確工程總承包項下的其它未完工程的后續驗收和總體驗收的關(guān)系，已接收部分工程應同時(shí)進(jìn)入相應的結算程序。工程總承包的當事人應在簽訂甩項協(xié)議時(shí)對已交工程價(jià)款結算及期限作明確約定，因為，如發(fā)包人未簽訂甩項協(xié)議而使用工程，則按司法解釋第13條規定由發(fā)包人承擔工程免檢的法律責任。

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