工程招標新規的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)你把握了嗎？

2018-04-18 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1513   喜歡：0

2000年1月起施行的《招標投標法》是我國法律體系中非常重要的一部法律，是整個(gè)招標投標領(lǐng)域的基本法和開(kāi)展招投標活動(dòng)的基本準則。該法第三條規定：“在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定?！?2000年5月，原國家計委經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《舊規定》）施行，對《招標投標法》第三條所規定的“必須進(jìn)行招標項目”的具體范圍和規模標準，從項目性質(zhì)和資金來(lái)源兩個(gè)方面予以了進(jìn)一步明確。

以上相關(guān)規定施行18年來(lái)，取得了不錯的成效，但問(wèn)題也不少。 一是“必須進(jìn)行招標項目”的具體范圍過(guò)大、規模標準過(guò)低，增加了交易成本和時(shí)間成本；二是過(guò)度干預了企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權；三是各地政策林立，地方保護主義色彩明顯，這些問(wèn)題嚴重妨礙了經(jīng)濟的發(fā)展，修法呼聲強烈。

千呼萬(wàn)喚，國家發(fā)改委2018年3月終于發(fā)布了經(jīng)國務(wù)院批準的《必須招標的工程項目規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《新規定》），將于今年6月1日起施行。

（一）“必須進(jìn)行招標項目”范圍大大縮小

從資金來(lái)源的角度，《新規定》將“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”限定在使用預算資金 200 萬(wàn)元人民幣以上并且該資金占投資額 10%以上的項目，或者，使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金并且該資金占控股或者主導地位的項目，范圍已大為縮小。

（二）招標起點(diǎn)金額有所提高

從起點(diǎn)金額的角度，《新規定》將勘察、 設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等采購的“必須進(jìn)行招標項目”的金額，較《舊規定》分別提高了一倍。雖然提高的幅度與市場(chǎng)期待仍有一定距離，但這顯然是各方現階段充分博弈的結果，已屬不易。

（一）民間資本投資項目是否需要招標？

僅從資金來(lái)源的角度去考察和把握民間資本投資項目是否需要招標，有失偏頗。民間資本投資項目是否需要招標，需要從項目性質(zhì)、資金來(lái)源兩個(gè)角度進(jìn)行考察和把握：

首先，應考察項目的性質(zhì)。若該項目屬于《招標投標法》第三條規定的“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目”，則該項目應當招標，而不論該項目資金來(lái)源于何處（哪怕是該項目資金全部來(lái)源于民間資本）。

其次，若該項目不屬于“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目”，則進(jìn)一步考察其資金來(lái)源：該項目所使用的資金全部來(lái)源于民間資本的，則該項目無(wú)需招標；該項目所使用的資金部分來(lái)源于民間資本、部分使用《新規定》第二、第三條所規定資金的，則該項目仍然需要招標。

（二）如何理解和把握“該資金占控股或者主導地位”？

《新規定》第二條規定第（二）項規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括“使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目?！比绾卫斫夂桶盐铡霸撡Y金占控股或者主導地位”？

所謂“該資金占控股或者主導地位”，根據《公司法》第二百一十七條規定,是指國有資金占有限責任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%,但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響的,或者國有企事業(yè)單位通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠實(shí)際支配公司行為的,也屬于國有資金占控股或者主導地位。

理解和把握“該資金占控股或者主導地位”，還需要注意以下兩點(diǎn)：一是國有資金的比例應當是項目資金來(lái)源中所有國有資金之和,二是國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。

（三）如何理解和把握“確有必要、嚴格限定”？

由于定性“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全”從立法理論到行政管理實(shí)踐的復雜性，《新規定》沒(méi)有對“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍作出規定，只是在第四條規定“……關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準?！钡梢灶A期，即便是屬于關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，必須進(jìn)行招標項目也將會(huì )根據“確有必要、嚴格限定” 的原則大幅度縮減，以回應社會(huì )各界的期待。

我們認為，理解和把握“確有必要、嚴格限定”，至少需要從以下角度去考量：一是“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全”的程度，是直接關(guān)系還是間接關(guān)系？如果只是間接關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全，其范圍過(guò)于寬泛而不應招標；二是項目建設規模等具體情況，如果項目雖然直接關(guān)系社會(huì )公共利益或公眾安全，但投資金額不大、技術(shù)要求不高、安全隱患不大，其招標的必要性不足；三是項目建設是否具有特殊性，如，該項目雖然直接關(guān)系社會(huì )公共利益或公眾安全但施工時(shí)間緊迫，客觀(guān)上就不允許按部就班的進(jìn)行招標（如搶險工程），又如，該項目涉及國家秘密和國家安全，也不宜進(jìn)行招標，再如，該項目的施工必須使用特定專(zhuān)利/專(zhuān)有技術(shù)，因潛在投標人不足亦難以進(jìn)行招標。

（四）是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定？

《舊規定》第十條 “省、自治區、直轄市人民政府根據實(shí)際情況，可以規定本地區必須進(jìn)行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進(jìn)行招標的范圍”的規定 ，在《新規定》中并未再現。那么，是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定？對此，我們認為：

1、各省、自治區、直轄市立法機關(guān)、政府機關(guān)不得對招標的具體范圍和規模標準另行制定地方性法規、政府規章或規范性文件。根據《立法法》，地方性法規、政府規章或規范性文件均不得違反法律和行政法規（上位法）的相關(guān)規定?！缎乱幎ā冯m然是以國家發(fā)改委令的名義發(fā)布，但系依照《招標投標法》第三條授權制訂且經(jīng)國務(wù)院批準的，其法律地位等同于國務(wù)院行政法規。如果各省、自治區、直轄市對招標的具體范圍和規模標準另行制定地方性法規、政府規章或規范性文件，就會(huì )出現擴大/縮小招標范圍或提高/降低規模標準的情況，均有悖于上位法。

2、國有企業(yè)等民事主體在進(jìn)行工程項目招標時(shí)，可以按照其內部規章制度自主降低進(jìn)行招標項目的起點(diǎn)金額。比如，某企業(yè)可以將單項合同估算價(jià)在100 萬(wàn)元人民幣以上的施工或單項合同估算價(jià)在 30 萬(wàn)元人民幣以上的重要設備、材料等貨物的采購，通過(guò)招標的方式進(jìn)行交易。從法律性質(zhì)來(lái)看，工程招投標是一項民事活動(dòng)，判斷民事主體進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)法律效力，應以“法無(wú)明文禁止即可為”為基本準則，國有企業(yè)等民事主體在進(jìn)行工程項目招標時(shí)按照其內部規章制度降低進(jìn)行招標項目起點(diǎn)金額，屬于自主擴大招標范圍的性質(zhì)，并不違反法律和行政法規的規定。

（五）如果項目需要招標，應當采取什么招標方式？

《舊規定》第九條第（一）款“依法必須進(jìn)行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開(kāi)招標”的規定 ，在《新規定》中亦未再現。那么，如果項目需要招標，應當采取什么招標方式？根據相關(guān)法律和行政法規的規定，我們認為：

1、使用預算資金 200 萬(wàn)元人民幣以上并且該資金占投資額 10%以上的項目，以及國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目，應當公開(kāi)招標。該項目技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇的，或者，采用公開(kāi)招標方式的費用占項目合同金額的比例過(guò)大的，可以邀請招標。

2、按照國家有關(guān)規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進(jìn)行招標的項目，其招標方式由項目審批、核準部門(mén)審批、核準。

3、國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)確定的國家重點(diǎn)項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點(diǎn)項目不適宜公開(kāi)招標的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進(jìn)行邀請招標。

4、其他依法必須進(jìn)行招標的項目，可以公開(kāi)招標，也可以邀請招標。

（一）應注意把握擬接項目依法是否必須招標

在施工企業(yè)看來(lái)，不管黑貓白貓，抓到老鼠就是好貓，能夠承接到工程施工任務(wù)才是硬道理。另一方面，有的地方政府為了吸引外來(lái)投資，下文規定非公投資項目可免于施工招標而由投資人決定施工單位。加之根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規定，即使建設工程施工合同無(wú)效，但只要建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，人民法院也會(huì )予以支持，很多人認為這與合同有效并沒(méi)有質(zhì)的差別。因此，只要聽(tīng)說(shuō)有工程施工任務(wù)，大家都會(huì )高度重視，但很少人會(huì )冷靜考慮承接工程的方式是否合法、《建設工程合同》是否合法有效的問(wèn)題。

但事實(shí)上，《建設工程合同》是否合法有效，對于切實(shí)保護施工企業(yè)的合法權益具有非常重要的現實(shí)意義。僅從民事責任方面講，如果合同有效，雙方都必須嚴格依照約定履行，一方違約時(shí)另一方可依法追究其應承擔的違約責任，承包人的期待利益才能夠得到保障；如果合同無(wú)效，尚未履行的不得履行，已經(jīng)開(kāi)始履行的應停止履行，并根據各自的過(guò)錯大小承擔相應的締約過(guò)失責任。另一方面，就工程款的結算問(wèn)題而言，也并不是任何一種情況下的合同無(wú)效都可以按上述《解釋》的第二條進(jìn)行結算，比如，因非法轉包，違法分包或者掛靠等嚴重違法的原因導致合同無(wú)效的，人民法院就可以根據《民法通則》第一百三十四條的規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

因此，我們建議施工企業(yè)要充分注意研究把握擬接項目依法是否屬于必須招標的范疇，尤其是在國家對關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目必須招標的具體范圍未作出明確規定的過(guò)渡時(shí)期，更應注意這個(gè)問(wèn)題——現行《招標投標法》第三條明確規定關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目是必須進(jìn)行招標的，但《新規定》沒(méi)有對“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍和規模標準作出規定，而是留待將來(lái)再另行制訂并報國務(wù)院批準，現階段顯然存在法律模糊地帶，如果未經(jīng)招標而承接的項目被法院認定屬于關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，則《建設工程合同》就會(huì )被認定為無(wú)效合同，就會(huì )對承包人實(shí)現期待利益帶來(lái)消極影響?？梢哉f(shuō)，在當前的法律環(huán)境條件下，施工企業(yè)面臨一定的風(fēng)險。

（二）應注意收集完善保管相關(guān)索賠證據

施工企業(yè)雖然面臨一定的風(fēng)險，但只能是且等待且接工程任務(wù)，不可能因噎廢食。在當前的法律環(huán)境條件下，積極承接工程任務(wù)、同時(shí)注意收集完善保管相關(guān)索賠證據，應當作為施工企業(yè)的一項長(cháng)期的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)策略。

收集完善保管相關(guān)索賠證據的目的，就在于一旦《建設工程合同》被認定為無(wú)效合同，承包人能夠舉證證明自己的具體損失所在并對招標人提出締約過(guò)失責任索賠。

所謂締約過(guò)失責任，是指在合同訂立的過(guò)程中，一方當事人因違背誠實(shí)信用原則的行為給對方當事人造成損失而應承擔的民事責任。工程建設施工招標投標，是簽訂工程建設施工承包合同特殊的締約方式。在招標投標過(guò)程中，也可能發(fā)生招標人應當向投標人承擔締約過(guò)失責任的相關(guān)情況：一是工程建設項目未具備招標條件而進(jìn)行招標；二是已基本具備招標的物質(zhì)條件，但未經(jīng)批準擅自進(jìn)行施工招標；三是應當招標但未招標；四是雖然進(jìn)行了招標但招標方式違反了法律或行政法規的強制性規定，等等。

至于締約過(guò)失責任范圍即賠償損失的范圍，《合同法》沒(méi)有作出明確的規定。理論上一般認為，下列均為締約過(guò)失責任的賠償范圍：一是由于招標人的過(guò)錯造成施工招標無(wú)效，招標人應當賠償投標人（承包人）參加投標所實(shí)際發(fā)生的費用，包括相關(guān)人員勞動(dòng)工資、資料費、差旅費等；二是投標人（承包人）為了履行合同，實(shí)施了相關(guān)準備，所發(fā)生的費用包括人工費、材料費、臨時(shí)設施費、人機料進(jìn)退場(chǎng)費等；三是投標人（承包人）基于對合同能夠成立或生效的合理信賴(lài)而失去與第三方訂立工程施工合同的機會(huì )所造成的損失。司法實(shí)務(wù)中，投標人（承包人）存在損失但若沒(méi)有相關(guān)證據能夠證實(shí)的，人民法院對其訴求也難以支持。

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