關(guān)于轉包/掛靠/陰陽(yáng)合同的法律責任，江蘇高院給出了明確答復！

2018-08-13 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1311   喜歡：0

來(lái)源：江蘇法院網(wǎng)

江蘇省高級人民法院

關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件

若干問(wèn)題的解答

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開(kāi)第6次審判委員會(huì )，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問(wèn)題進(jìn)行了專(zhuān)題討論。近年來(lái)，隨著(zhù)建筑業(yè)改革不斷推進(jìn)，新型建設工程合同糾紛不斷涌現，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問(wèn)題。為公正、規范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場(chǎng)環(huán)境，根據《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)《建設工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規、司法解釋規定，結合我省實(shí)際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄

1.建設工程合同案件專(zhuān)屬管轄如何理解？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規定建設工程施工合同案件按照不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO工程施工合同糾紛”還包括建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

尚未開(kāi)工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛，均適用專(zhuān)屬管轄。

工程款債權轉讓的，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專(zhuān)屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2.商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無(wú)效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

國家發(fā)展和改革委員會(huì )2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準。

國家發(fā)展和改革委員會(huì )2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場(chǎng)等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò )等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。）

3.未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無(wú)效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經(jīng)規劃部門(mén)認可的，可以認定有效。

發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價(jià)款結算

4.建設工程施工合同無(wú)效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，如何處理？

建設工程施工合同無(wú)效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長(cháng)興集團房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時(shí)的折價(jià)補償原則，即參照合同約定支付工程價(jià)款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進(jìn)行結算的權利。根據該條規定精神，建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。）

5.建設工程施工合同無(wú)效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無(wú)效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價(jià)款或確定合同無(wú)效的損失時(shí)請求將合同約定的工程價(jià)款、付款時(shí)間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6.出借資質(zhì)的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。

7.《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實(shí)踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經(jīng)過(guò)招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌模?span style="color:#FF2941;">備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無(wú)效，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過(guò)招投標另行簽訂了一份實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌慕ㄔO工程施工合同并進(jìn)行備案的，前后合同均無(wú)效，參照雙方當事人實(shí)際履行的合同結算工程價(jià)款。

非強制招投標的建設工程，經(jīng)過(guò)招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，以雙方當事人實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。

合同履行完畢后當事人達成的結算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協(xié)議的效力。

8.固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價(jià)導致按照當事人合同約定的固定價(jià)結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場(chǎng)報價(jià)情況據實(shí)結算。

9.《建設工程司法解釋》第20條規定的按照竣工結算文件結算工程價(jià)款，審判實(shí)踐中如何適用？

建設工程施工合同專(zhuān)用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進(jìn)行工程價(jià)款結算的，應予支持。建設工程施工合同專(zhuān)用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進(jìn)行工程價(jià)款結算的，不予支持。

建設工程施工合同專(zhuān)用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進(jìn)行工程價(jià)款結算的，不予支持。

建設工程施工合同無(wú)效的，不影響該條款約定的效力。

10.當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門(mén)明確表示無(wú)法進(jìn)行審計或者無(wú)正當理由長(cháng)期未出具審計結論，當事人申請進(jìn)行司法鑒定的，可以準許。

11.欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價(jià)款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過(guò)年利率24%。

沒(méi)有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類(lèi)人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12.發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，一方要求確認以房抵債協(xié)議無(wú)效或者變更、撤銷(xiāo)，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當事人真實(shí)意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規定情形的，對其主張不予支持。

13.發(fā)包人能否以承包人未開(kāi)具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開(kāi)具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權

14.建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的期限為六個(gè)月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；

（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實(shí)際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿(mǎn)的，自合同約定的工程款付款期限屆滿(mǎn)之日起算。

15.建設工程施工合同無(wú)效，承包人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？

建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無(wú)效，承包人仍然享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

16.實(shí)際施工人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？

實(shí)際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內可以主張優(yōu)先受償權。

17.工程款利息是否屬于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權范圍的，不予支持。

18.承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的方式如何認定？

承包人通過(guò)提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的，屬于行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的有效方式。

承包人通過(guò)發(fā)函形式主張建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的，不認可其行使的效力。

19.承包人放棄建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。承包人自愿放棄建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實(shí)際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20.工程款債權轉讓的，建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權是否一并轉讓?zhuān)?/strong>