項目經(jīng)理處理勞務(wù)用工面臨的法律風(fēng)險及防范措施

2018-04-10 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1671   喜歡：0

建設工程項目經(jīng)理指受建設施工企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過(guò)程全面負責的項目管理者，是企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。本文所講的項目經(jīng)理除上述對項目經(jīng)理的定義外，在實(shí)踐操作層面，還與建設施工企業(yè)存在真實(shí)有效的勞動(dòng)關(guān)系，建設施工企業(yè)還為其繳納社保和醫保，不包括掛靠的項目經(jīng)理和違法轉包、違法分包的“包工頭”。實(shí)踐中，由于項目經(jīng)理自負盈虧，簽訂的內部承包協(xié)議對項目經(jīng)理的職責規定不明確，建設施工企業(yè)對項目經(jīng)理實(shí)行松散式管理等原因，給項目經(jīng)理實(shí)施違規、違法行為留下了很大的操作空間。特別是勞務(wù)用工問(wèn)題，近幾年全國各地房地產(chǎn)市場(chǎng)火熱，因項目經(jīng)理失職、不當處理勞務(wù)用工所產(chǎn)生的糾紛也是逐年上升且達到歷上最高峰。鑒于此，本人結合自身代理的建設工程案例及擔任建設施工企業(yè)法律顧問(wèn)期間所遇到的問(wèn)題，就項目經(jīng)理處理勞務(wù)用工面臨的法律風(fēng)險及防范措施發(fā)表以下淺見(jiàn)。

一、項目經(jīng)理與勞務(wù)用工的主要糾紛及司法支持

目前，在建筑領(lǐng)域市場(chǎng)，項目經(jīng)理與施工單位簽訂內部承包協(xié)議后，由項目經(jīng)理自主地招聘勞務(wù)用工進(jìn)行施工，一旦項目經(jīng)理不給勞務(wù)用工發(fā)工資，出資工資糾紛，勞務(wù)用工就會(huì )自主的要求施工單位支付工資，更有甚者主張與施工單位存在事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系，請求支付雙倍工資、經(jīng)濟補償金、繳納社保、醫保待遇等，如因工傷亡，還會(huì )要求建設施工企業(yè)進(jìn)行傷亡賠償（如工傷賠償或人身?yè)p害賠償）。

上述勞務(wù)用工的要求能否全部得到支持？從現行的司法實(shí)踐來(lái)看，如項目經(jīng)理不及時(shí)支付勞務(wù)用工工資，建設施工企業(yè)有權利和義務(wù)代項目經(jīng)理支付工資，同時(shí)如勞務(wù)用工因工傷亡要求賠償，建設施工企業(yè)是要承擔連帶責任的；但勞務(wù)用工要求與建設施工企業(yè)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，主張按勞動(dòng)關(guān)系賠償相關(guān)工資、經(jīng)濟補償金等要求，本人于法無(wú)據，也不合常理，理由如下：

1、建設施工企業(yè)、項目經(jīng)理、勞務(wù)用工三者之間存在兩種法律關(guān)系：建設施工企業(yè)與項目經(jīng)理之間存在建設工程承包關(guān)系，項目經(jīng)理與勞務(wù)用工之間存在雇傭關(guān)系（或勞動(dòng)關(guān)系），而建設施工企業(yè)與勞務(wù)用工之間不存在任何的法律關(guān)系。

項目經(jīng)理從建設施工單位承包或承攬工程后，自主招聘勞務(wù)用工進(jìn)行施工，勞務(wù)用工的工作時(shí)間、地點(diǎn)、范圍等工作內容直接受項目經(jīng)理的管理和支配，建設施工單位與勞務(wù)用工之間不存在管理和被管理的關(guān)系，對勞務(wù)用工的上述工作內容也不了解；同時(shí)建設施工單位直接支付項目經(jīng)理工程結算款和進(jìn)度款，不直接支付勞務(wù)用工的任何費用，勞務(wù)用工的勞動(dòng)報酬由項目經(jīng)理直接支付。

項目經(jīng)理以自己的名義招聘勞務(wù)用工，勞務(wù)用工也知道自己受項目經(jīng)理管理和支配，并從項目經(jīng)理處領(lǐng)取工資，在施工過(guò)程中建設施工企業(yè)自始至終也未參與到項目經(jīng)理與勞務(wù)用工的事務(wù)，建設施工企業(yè)與勞務(wù)用工未形成勞動(dòng)關(guān)系的合意，雙方并未建立事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

2、建設施工企業(yè)只對項目經(jīng)理拖欠勞務(wù)用工工資行為承擔支付責任，且是一種替代責任，一般來(lái)說(shuō)不承擔項目經(jīng)理與勞務(wù)用工因其他糾紛而產(chǎn)生的責任，除非建設施工單位存在過(guò)錯；施工企業(yè)代項目經(jīng)理支付勞務(wù)用工工資后，有權向項目經(jīng)理追償；對于項目經(jīng)理違反勞動(dòng)法等相關(guān)法律規定給勞動(dòng)者造成損害，建設施工企業(yè)需承擔連帶清償責任。

（1）最高院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任”。該司法解釋賦予實(shí)際施工人可向發(fā)包人主張工程款的權利，根據此條規定可推定勞務(wù)用工在項目經(jīng)理不支付工資款的情況下，有權向建設施工企業(yè)主張工資款，建設施工企業(yè)有義務(wù)向勞務(wù)用工支付工資款。

（2）2014年6月最高院發(fā)布了28號指導性案例《胡克金拒不支付勞動(dòng)報酬案》裁判理由中指出：被告人胡克金雖然不具有合法的用工資格，又屬沒(méi)有相應建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用勞務(wù)用工進(jìn)行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動(dòng)報酬罪追究其刑事責任。胡克金逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規定清償了胡克金拖欠的勞務(wù)用工工資，其清償拖欠勞務(wù)用工工資的行為屬于為胡克金墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會(huì )危害性，但并不能免除胡克金應當支付勞動(dòng)報酬的責任，因此，對胡克金仍應當以拒不支付勞動(dòng)報酬罪追究刑事責任。從該指導性案例可以看出建設施工企業(yè)對項目經(jīng)理惡意拖欠勞務(wù)用工工資的行為進(jìn)行墊付，事后有權向項目經(jīng)理追償。

（3）勞動(dòng)和社會(huì )保障部《建設領(lǐng)域農勞務(wù)用工農勞務(wù)用工工資支付管理暫行辦法》第12條規定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規定發(fā)包、分包給不具有用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。從此規定可以看出，主管部門(mén)只是要求建設施工企業(yè)對項目經(jīng)理拖欠勞務(wù)用工工資行為承擔連帶責任，但并不認可建設施工企業(yè)與勞務(wù)用工存在勞動(dòng)合同關(guān)系，建設施工企業(yè)承擔的責任只限于勞務(wù)用工工資的支付，并未要求按勞動(dòng)合同關(guān)系支付其他費用。

（4）《勞動(dòng)合同法》第94條規定：“違反勞動(dòng)法規定招用勞動(dòng)者造成損害的，建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理應承擔連帶清償責任”。從該條款可以看出在施工階段，對于項目經(jīng)理違反勞動(dòng)法相關(guān)規定招聘勞務(wù)用工，給勞務(wù)用工造成傷亡的，建設施工企業(yè)與項目經(jīng)理承擔連帶清償責任。

從上面的法律規定及最高院的指導性案例來(lái)看，建設施工企業(yè)對項目經(jīng)理拖欠勞務(wù)用工工資行為負責，且該責任只是一種替代責任；同時(shí)對違反勞動(dòng)法造成勞務(wù)用工傷亡的也需承擔連帶責任。本人認為這不僅符合現行框架下的法律規定，同時(shí)在實(shí)踐操作層面也具合理性：一、解決法院司法判決中的困惑：因勞務(wù)用工勉強要求建設施工企業(yè)按事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系賠償帶來(lái)的問(wèn)題，二、減輕建設施工企業(yè)的負擔，有利于激發(fā)建設工程領(lǐng)域的市場(chǎng)活力，三、建設施工企業(yè)對勞務(wù)用工傷亡承擔連帶責任責任有利于維護勞動(dòng)者的合法權益，穩定社會(huì )秩序。

二、項目經(jīng)理為何會(huì )肆無(wú)忌憚地亂用、錯用甚至違規、違法地招用勞務(wù)用工，主要有以下成因：

1、項目經(jīng)理有選擇和決定勞務(wù)用工的權利，但并不意味著(zhù)項目經(jīng)理有用工主體資格，建設施工企業(yè)才是用工資格的主體，因此對于項目經(jīng)理選任或聘用的勞務(wù)用工，不管以后與勞務(wù)用工會(huì )發(fā)生什么糾紛，項目經(jīng)理就會(huì )下意識的認為責任的承擔最終會(huì )落至建設施工企業(yè)。

建設工程行業(yè)屬于典型的勞動(dòng)密集型行業(yè)，需要大量勞務(wù)用工進(jìn)行施工，而這些勞務(wù)用工大多以施工隊或承包組的形式進(jìn)入項目地施工，是否接受這些施工隊或承包組，主要取決于項目經(jīng)理的選擇和決定，這也是法律賦予項目經(jīng)理的權利，根據建設部《建筑建設施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條規定，項目經(jīng)理有權選擇施工作業(yè)隊伍。項目經(jīng)理對勞務(wù)用工有選擇權，但沒(méi)有用工主體資格，建設施工企業(yè)才真正具備用工資格，因此項目經(jīng)理在處理勞務(wù)用工所產(chǎn)生的糾紛和風(fēng)險最終需要建設施工企業(yè)來(lái)承擔，這對建設施工企業(yè)來(lái)說(shuō)是極其不利的。

2、建設施工企業(yè)普遍對項目實(shí)行經(jīng)理管理松散，對項目經(jīng)理監督和審查不夠，與項目經(jīng)理簽訂的內部承包協(xié)議對項目經(jīng)理招用的勞務(wù)用工的權利義務(wù)不明確，同時(shí)我國法律對項目經(jīng)理在處理勞務(wù)用工權利義務(wù)的相關(guān)規定也不夠完善，這就造成了項目經(jīng)理肆無(wú)忌憚地亂用、錯用甚至違規、違法地招用勞務(wù)用工。

3、一般來(lái)說(shuō)，建設工程的施工是分階段的，每一階段不同，要求的專(zhuān)業(yè)技術(shù)不一樣，因而每一階段招聘的勞務(wù)用工也會(huì )不同。所以在建設工程領(lǐng)域項目經(jīng)理招聘的勞務(wù)用工具有臨時(shí)性、階段性、流動(dòng)性等特點(diǎn)，這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題，項目經(jīng)理很難對這些勞務(wù)用工進(jìn)行有效的監督和管理，建設施工企業(yè)對項目經(jīng)理監督力度不夠，也很容易造成勞務(wù)用工工資發(fā)放遲延、人身安全無(wú)保障等問(wèn)題，如建設施工單位要求項目經(jīng)理與勞務(wù)用工簽訂勞動(dòng)合同，但勞務(wù)用工存在臨時(shí)性、流動(dòng)性等特點(diǎn)，在實(shí)踐層面很難操作，同時(shí)也會(huì )因繳納相關(guān)社保、醫保等問(wèn)題給建設施工單位增加工作量及費用，導致建設施工企業(yè)難于承擔。

三、項目經(jīng)理處理勞務(wù)用工的防范措施

首先，做好事前預防。建設施工企業(yè)與項目經(jīng)理簽訂內部承包協(xié)議之前，應認真審查項目經(jīng)理的工作業(yè)績(jì)、風(fēng)險防范能力及管理和執行能力，如有必要還可要求項目經(jīng)理提供財產(chǎn)擔保、保證人、銀行保函等方式為本項目的履行提供擔保。同時(shí)建設施工企業(yè)與項目經(jīng)理簽訂的內部承包協(xié)議明確項目經(jīng)理相關(guān)權利和義務(wù)，具體可在協(xié)議寫(xiě)明以下幾點(diǎn)：

（1）乙方作為甲方的項目經(jīng)理，應確保勞務(wù)用工工資按期足額發(fā)放，如乙方逾期未支付勞務(wù)用工工資的，甲方可根據工程的實(shí)際情況代為乙方進(jìn)行支付，甲方應通知乙方在約定的期限內對甲方的代付行為進(jìn)行確認，逾期未確認視為乙方認可甲方代付工資款項，甲方可從建設單位到賬的工程款在結算時(shí)直接扣除。

（2）乙方如因拖欠工人工資導致工人討薪、聚眾擾民事件，或乙方的任何人員未經(jīng)甲方的同意，以索要工資、工程款等名義，做出任何影響甲方辦公經(jīng)營(yíng)或聲譽(yù)的行為時(shí)，每發(fā)生一次，乙方應向甲方支付一定數額的懲罰性違約金，該違約金由甲方直接從建設單位到賬的工程款在結算時(shí)扣除。

（3）為保證施工勞務(wù)人員的生命安全，乙方保證對于招用的所有施工隊或承包組的勞務(wù)人員繳納建筑工程一切險并辦理職工意外傷害險，如乙方未全部辦理或只是部分辦理的，甲方有權根據工程實(shí)際狀況給予勞務(wù)人員部分或全部繳納建筑工程一切險并辦理職工意外傷害險，上述費用甲方有權從建設單位到賬的工程款在結算時(shí)扣除。

（4）乙方應按照國家相關(guān)安全規定，全面落實(shí)和做好安全生產(chǎn)工作，如發(fā)生安全事故，乙方應及時(shí)向甲方匯報，并承擔因安全事故造成的全部責任及甲方因此造成的損失。對于乙方所雇傭的工人或其他人員的損害或賠償，由乙方自行承擔，因甲方代乙方賠償所花費用（包括但不限于代為賠償費用及所產(chǎn)生的訴訟費、律師法、公告費、公證費、鑒定費等），上述費用甲方可向乙方追償，自乙方收到甲方追償通知之日起三日內，乙方應履行賠償義務(wù)，如不履行或履行部分義務(wù)，視為乙方違約，應支付甲方一定數額的懲罰性賠償金。

其次，做好事中的管理和監督。內部承包協(xié)議簽訂后，建設施工企業(yè)應派駐一至兩名人員定期對項目經(jīng)理招用勞務(wù)用工情況、工資發(fā)放情況進(jìn)行監督和審查。同時(shí)根據2004年建設部發(fā)布的《建設領(lǐng)域農民工工資支付管理暫行辦法》第7條規定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農民工工資”。根據該條款，在實(shí)踐操作層面，應要求項目經(jīng)理對招用的勞務(wù)人員的就職和離職做好登記記錄；規范財務(wù)賬冊制定，對勞務(wù)人員工資的發(fā)放和領(lǐng)取做好歸檔工作；加強監督和管理，嚴禁代領(lǐng)和冒領(lǐng)工資的行為；積極推廣勞務(wù)人員一人一張銀行工資卡，專(zhuān)款專(zhuān)用。

最后，做好事后補救措施。一旦項目經(jīng)理出現卷款逃逸或故意拖欠勞務(wù)用工工資的行為，建設施工企業(yè)應積極應對，根據內部承包協(xié)議的約定及搜集相關(guān)項目經(jīng)理故意拖欠勞務(wù)人員工資的證據，積極履行代償義務(wù)，代償后也應積極向項目經(jīng)理追償。

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