2018-04-11 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：1564 喜歡：0
建設工程施工合同的目的是交易，核心是明確雙方的權利義務(wù)，即承包方通過(guò)人材機的調配在一定時(shí)間內完成符合國家質(zhì)量標準、且符合發(fā)包人要求的建筑物，發(fā)包人按約定支付工程款。為了實(shí)現該目的，就需要對合同履行過(guò)程中的風(fēng)險進(jìn)行預防，為雙方解決爭議提供合同依據。
一影響合同效力的因素
合同效力是合同審查的前提和基礎，建設工程施工合同技術(shù)專(zhuān)業(yè)性強、涉及內容多、法律關(guān)系復雜，很多因素會(huì )影響到合同的效力，所以要對影響合同的效力的因素進(jìn)行著(zhù)重審查：
1、工程是否屬于依法必須招標的項目，是否進(jìn)行了招投標？
2、是否存在中標無(wú)效的情形？
3、承包人是否具備相應的資質(zhì)，資質(zhì)等級是否合格？
4、是否存在轉包、掛靠情形？
明確了上述問(wèn)題，我們在審查合同的效力問(wèn)題時(shí)就會(huì )有所側重，對合同的效力做到心中有數。
二合同價(jià)款
合同價(jià)款條款是建設施工合同中最核心、最重要的條款，建設施工合同糾紛中80%的是造價(jià)糾紛，這就需要我們對合同價(jià)款的約定引起足夠的重視。應注意以下問(wèn)題：
1、招投標工程項目，簽約合同價(jià)即是投標價(jià)、中標價(jià)；直接發(fā)包的工程，簽約合同價(jià)為雙方簽約時(shí)協(xié)商確定的工程造價(jià)。
2、安全文明施工費由環(huán)境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時(shí)設施費組成，應當不低于《安全防護、文明施工措施費費率表》中的下限費率。
3、據2013計價(jià)規范第2.0.7項，暫估價(jià)指招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定價(jià)格的材料、工程設備的單價(jià)以及專(zhuān)業(yè)工程的金額。
4、暫列金額是用于施工合同簽訂時(shí)尚未確定或者不可預見(jiàn)的所需材料、設備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調整因素出現時(shí)的工程價(jià)款調整以及發(fā)生的索賠、現場(chǎng)簽證確認等的費用。
5、不同的合同價(jià)格形式，發(fā)包人和承包商之間的風(fēng)險分配是不同的，主要體現在工作內容風(fēng)險、工程量風(fēng)險、單價(jià)風(fēng)險等在發(fā)包人和承包人之間的分配。
三工程承包范圍
工程承包范圍指承包人的工作范圍和內容，應盡可能將其細化明確，一般可寫(xiě)到分部、子分部工程。如果條件允許，還可以約定本合同承包范圍之外的哪些專(zhuān)業(yè)工程由發(fā)包人另行發(fā)包或由發(fā)包人指定分包，同時(shí)約定承包人向專(zhuān)業(yè)工程分包人提供的服務(wù)內容及費用。
在約定承包范圍時(shí)，要注意明確約定施工界限，包括垂直施工界限、橫向施工界限以及各承包商之間的界限。如果該工程經(jīng)過(guò)招投標程序，承包范圍應根據招投標文件填寫(xiě)，以免產(chǎn)生爭議。
四工期
工期一般與建設方的整體規劃密切相關(guān)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，所以為了督促施工方在約定的時(shí)間內完成工程建設，一般會(huì )約定較重的違約責任，所以明確開(kāi)工日期、實(shí)際開(kāi)工日期、計劃竣工日期、實(shí)際竣工日期、工期延誤、工期順延、工期索賠、總工期等內容尤其重要。應注意的問(wèn)題：
1、合同約定開(kāi)工日期、開(kāi)工報告載明開(kāi)工日期、施工許可證上載明的開(kāi)工日期均不相同的情況下，應以監理單位確認的開(kāi)工報告中載明日期作為開(kāi)工日期。
2、注意工期總日歷天數與根據前述計劃開(kāi)竣工日期計算的工期天數不一致的，以工期總日歷天數為準，且這里的天數為日歷天數（包括法定節假日），實(shí)踐中真正的施工時(shí)間并不包括春節等節假日，所以承包人須注意節假日時(shí)間的長(cháng)短，以免工期過(guò)短。
3、建設單位要求施工工期小于定額工期時(shí)，必須在招標文件中明示增加費用，壓縮的工期天數不得超過(guò)定額工期的30%。超過(guò)30%的，視為任意壓縮合理工期，依照《建設工程質(zhì)量管理條例》處理。
4、雙方應明確約定工期延誤、工期順延的情形，詳細約定進(jìn)行工期索賠的程序。在違約責任中明確雙方關(guān)于工期的權利和義務(wù)，以此在發(fā)生工期方面的事實(shí)時(shí)，可以有所依據的維護自己的應得利益。
五工程質(zhì)量
“每一根鋼筋都充滿(mǎn)著(zhù)法律”，質(zhì)量合格是取得合同價(jià)款的前提，工程質(zhì)量問(wèn)題就是法律問(wèn)題?！蹲罡咴宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規定表明，只要承包人建設的工程質(zhì)量合格，即使其簽訂了一份無(wú)效的《建設工程施工合同》，也同樣可以參照合同約定獲得工程價(jià)款；若承包人所承包的工程建設質(zhì)量不合格，發(fā)包人就有權拒絕支付工程價(jià)款。應注意的問(wèn)題：
1、工程質(zhì)量必須達到國家標準規定的合格標準，雙方也可以做出其他約定，如取得“魯班杯”“錢(qián)江杯”等。
2、該約定對雙方均具有約束力，所以，在簽訂合同時(shí)應充分考慮到工程的實(shí)際情況，以及承發(fā)包雙方的真實(shí)意愿，進(jìn)行填寫(xiě)，一般可以考慮填寫(xiě)為“合格，力爭取得XX獎”。如果約定取得XX獎，一旦承包人無(wú)法取得，則應承擔相應的違約責任。
六合同文件構成
應注意的問(wèn)題：
1、建設工程施工合同文件是指合同協(xié)議書(shū)（包括合同履行過(guò)程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議和文件）、中標通知書(shū)、投標書(shū)及其附件、施工合同專(zhuān)用條款、標準、規范與有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單和工程報價(jià)書(shū)（預算書(shū)）。
它們之間的邏輯關(guān)系為：合同協(xié)議書(shū)是合同文件的總綱，中標通知書(shū)是發(fā)包人的承諾，投標書(shū)是承包人的要約，要約和承諾屬于合同簽訂程序，合同專(zhuān)用條款和通用條款規定了合同當事人的權利和義務(wù)，即解決做什么的問(wèn)題，規范及圖紙規定了發(fā)包人、承包人和監理人所做的標準，即解決怎樣做、怎樣管理的問(wèn)題，工程量清單和工程報價(jià)單規定了工程做完以后如何結算付款的問(wèn)題。
2、雙方若將招標文件、投標文件也約定為合同組成文件，建議將招標文件約定在前，因為根據《招標投標法》第19條規定，招標文件應當包括招標項目的技術(shù)要求、投標報價(jià)要求和評標標準等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件，第27條規定，投標文件應當對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應。因此對于實(shí)質(zhì)性?xún)热輵凑袠宋募膶?shí)質(zhì)性條款優(yōu)先解釋。
另外需注意的是對于同一內容的約定，當事人最好能在同一文件中加以規定，否則將導致同一內容散見(jiàn)于不同文件，可能產(chǎn)生約定或理解上的不一致。
七工程進(jìn)度款支付
應注意的問(wèn)題：
工程進(jìn)度款的支付管理在工程合同管理中具有重要地位，合同當事人均需引起重視，為此，雙方可進(jìn)一步細化進(jìn)度款的支付流程，實(shí)踐中，發(fā)包人往往沒(méi)有全額支付應付的進(jìn)度款，而是根據已完工程價(jià)款的一定比例予以支付，有的還約定進(jìn)度款總額支付至簽約合同價(jià)的70%時(shí)停止支付，對此，雙方可作出細化約定。
八竣工驗收
應注意的問(wèn)題：
1、竣工驗收是否合格直接關(guān)系到承包人是否能夠獲得工程價(jià)款，竣工驗收是全面檢驗工程建設是否符合設計要求和施工質(zhì)量的重要環(huán)節，根據《建筑法》第61條規定，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
2、竣工驗收的條件、程序是竣工驗收的具體操作方法，應注意在專(zhuān)用條款或補充協(xié)議中明確約定竣工驗收的程序，以免雙方不提交驗收報告或者拒絕竣工驗收時(shí)產(chǎn)生爭議。
3、竣工日期、工程的移交和接收與工期直接相關(guān)，最終反映為是否產(chǎn)生工期索賠，應注意當雙方對竣工日期發(fā)生爭議時(shí)，法律確定竣工日期的標準：首先，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；其次，承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期；最后，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
九工程款結算
竣工結算工程合同管理最重要的條款之一。實(shí)踐中，工程結算常發(fā)生爭議。應注意以下問(wèn)題：
1、明確結算程序，我們在提供全程法律服務(wù)的過(guò)程中，已經(jīng)摸索出一套切實(shí)可行的方式，首先由承包人提交結算書(shū)，建設方對該結算書(shū)進(jìn)行審核，然后將審核結果反饋給施工方，施工方就審核結果提出異議并進(jìn)行協(xié)商談判，最后達成一致后定案簽認。
2、在結算過(guò)程中，異議必須書(shū)面提出，詳細說(shuō)明依據；要談妥多少是多少，盡量縮小爭議范圍和項目；談不妥時(shí)，及時(shí)啟動(dòng)訴訟或仲裁。
3、2013版施工合同中所稱(chēng)的竣工結算包括工程造價(jià)、違約金、賠償金等全部合同履行相關(guān)工作的總結算，應屬于“大結算”范疇。
十爭議解決途徑
應注意的問(wèn)題：
1、民訴法解釋第28條明確規定建設工程施工合同糾紛案件按照不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛由建設工程所在地人民法院管轄，從而排除了協(xié)議管轄。
2、但是仲裁的管轄約定依然有效。
十一違約責任
沒(méi)有責任的義務(wù)等于沒(méi)有義務(wù)”，違約責任是合同履行過(guò)程中督促雙方按照合同履行最重要的條款，詳細約定違約責任，雙方才會(huì )對合同有所顧忌，履行合同也就不再僅僅依靠雙方的協(xié)議精神和誠實(shí)信用，而是依靠合同約定的違約責任。同時(shí)，當雙方產(chǎn)生爭議的時(shí)候，可以按照合同約定的違約責任要求違約方承擔違約責任，所以雙方應在合同中詳細約定以下違約責任：
1、履約保證金(或保函)的具體內涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定。
2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。
3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。違約金：可與延期同比例的約定。
4、對于優(yōu)先受償權的約定。
5、對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議，應當通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過(guò)錯的，發(fā)包人承擔相應責任(留置權)。
6、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區所在地的質(zhì)量部門(mén)。
7、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(cháng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。
8、對于安全文明施工過(guò)程中的責任承擔和處罰方式的約定。
9、關(guān)于工程違法轉分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現承包人違反本條規定轉包或者違法分包的，有權立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟、名譽(yù)賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
10、對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。
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