建設工程施工合同審查，這16個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)要關(guān)注！

2018-07-10 00:00:00   來(lái)源：    點(diǎn)擊：1345   喜歡：0

建設工程施工合同是指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務(wù)，建設單位應按照規定提供必要條件并支付工程價(jià)款。建設工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設施工，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，是建設工程的主要合同，同時(shí)也是工程建設質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據。施工合同的當事人是發(fā)包方和承包方，雙方是平等的民事主體。本文對建設工程施工合同審查中需留意的16個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行了梳理，以供參考。

01
?注意審查合同招投標要求、承包方主體資格
（1）對于國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)以及國有資金投資、政府投資項目和國際組織如世行貸款項目，必須要進(jìn)行招投標。
（2）《關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》將五種合同依法認定為無(wú)效，包括：
◆承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
◆沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
◆建設工程必須進(jìn)行招標而未進(jìn)行招標或者中標無(wú)效的；
◆承包人非法轉包建設工程的；
◆承包人違法分包建設工程的。
因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問(wèn)題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時(shí)，合同雙方在前期大多經(jīng)過(guò)了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。
02
?注意工程承包范圍的審查
需做到整體比較簡(jiǎn)潔；注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內容一致。
包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統預埋管、盒、箱殼部分）等。
03
?注意標明開(kāi)工日期的成立標志
項目開(kāi)工日期的明確對工期的認定具有重要意義。
一般標明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監理方或監理出具的開(kāi)工通知日期為準。
實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致時(shí)，以實(shí)際開(kāi)工日期為準（開(kāi)工令等證實(shí)）；
施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致時(shí)，以施工許可證日期為準。
04
?注意審查組成合同文件的順序
首先，需標注：在前者優(yōu)先；
其次，對于有補充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
05
?注意審查對監理工程師、發(fā)包人派駐工程師權限的設置
對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認可后生效。
（1）明確工程師授權范圍；
（2）對于超越工程師授權范圍的，由發(fā)包方確認。
06
?注意審查對安全文明施工的約定
一般約定由承包方承擔，但為保護承包方利益時(shí)，可以約定一個(gè)兜底條款，例如，因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問(wèn)題，由發(fā)包方承擔一切損失。
07
?注意審查對于工期順延的約定
（1）工期順延的原因，除規定不可抗力外，對于因工程內容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，約定標準作為認定是否構成工期順延的依據；
（2）工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內，書(shū)面報發(fā)包方認可、監理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款是指：發(fā)包方在約定期限內不予答復的，視為認可。）
08
?注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序
（1）程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規定執行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前，以書(shū)面形式通知監理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現場(chǎng)監理驗收后方可進(jìn)行施工”等。
（2）通用條款內有具體約定，也可在合同中明確正負零、封頂等主要節點(diǎn)的驗收要求。
09
?注意審查合同價(jià)款的確定方式
一般有以下三種方式：
（1）采用固定價(jià)格合同。
注意約定合同價(jià)款中包括的風(fēng)險范圍，如“鋼材價(jià)格的市場(chǎng)變化（8%）”。
注意風(fēng)險費用的計算方法，如合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jì)热?，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價(jià)款中。該工程竣工結算時(shí)，只計算變更部分和材料價(jià)差調整部分，不再對報價(jià)書(shū)、標底價(jià)及中標價(jià)進(jìn)行重新核對。
（2）采用可調價(jià)格合同。
合同價(jià)款調整方法：招標范圍以?xún)鹊墓こ塘堪磳?shí)計算，定額計價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設計變更及現場(chǎng)簽證由總監、發(fā)包人現場(chǎng)工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調整單項XXX元以?xún)炔挥栌嬋?，XXX元以上單項的變更或簽證于竣工決算時(shí)調整，簽證、變更的工程量按專(zhuān)項條款所規定的相應下浮率下浮。
（3）采用成本加酬金合同。
在項目實(shí)踐中，這種方式采用不多。
10
?注意審查工程進(jìn)度款支付方式
（1）方式：節點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；工程量，按比例。
（2）按照節點(diǎn)付款的約定，承發(fā)包雙方會(huì )根據合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過(guò)程中的資金投入的持續和科學(xué)等。
11
?注意審查關(guān)于工程變更的約定
工程變更包括未經(jīng)過(guò)規劃的批準、設計的批準的規劃設計變更；承包方原則上不作變更，但實(shí)務(wù)上需做變更。
由于工程變更使得工程量或工作內容增減的，變更發(fā)生后，承包人須向工程師提交書(shū)面報告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報告后報發(fā)包人核準，書(shū)面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后，方可作為調整合同價(jià)款的有效簽證，在工程結算時(shí)支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價(jià)增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設計變更。
施工期間變更調整單項，XXX元以?xún)炔挥栌嬋?，XXX元以上單項的變更于竣工決算時(shí)調整。
12
?注意審查關(guān)于竣工驗收和結算的約定
該階段的程序設置為：
（1）驗收過(guò)程（四主體加質(zhì)檢站）；
（2）工程交付；
（3）資料交付（視為條款、移交資料明細）；
（4）竣工結算（時(shí)間、視為條款）。
重點(diǎn)是關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時(shí)間和補充要求。需要注意的是，作為承包方不要忘記增加下述內容，即：結算文件提交后，在約定時(shí)間內發(fā)包方不予以審計的，視為認可結算資料。
13
?在施工合同違約責任約定的審查過(guò)程中的注意點(diǎn)
（1）對于履約保證金（或保函）的具體內涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定。
（2）對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。
（3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。
違約金：可與延期通比例的約定。
（4）對于優(yōu)先受償權的約定。
（5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議，應當通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過(guò)錯的，發(fā)包人承擔相應責任（留置權）。
（6）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區所在地的質(zhì)量部門(mén)。
（7）對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(cháng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。
（8）對于安全文明施工過(guò)程中的責任承擔和處罰方式的約定。
（9）關(guān)于工程違法轉分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現承包人違反規定轉包或者違法分包的，有權立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟、名譽(yù)賠償責任。但協(xié)議中約定發(fā)包人分包的除外。
（10）對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。
14
?關(guān)于合同生效時(shí)間、地點(diǎn)效力的約定審查
簽字蓋章時(shí)、履約保證金交納時(shí)（附生效條件）等；合同簽訂地、項目所在地。
15
?關(guān)于爭議解決途徑、地點(diǎn)的約定審查
訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。
16
?其他注意點(diǎn)
◆質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。
◆材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認定與罰則。
◆保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。
◆農民工工資支付的承諾。
◆關(guān)于公章使用和款項支付。
（1）項目部公章：設定權限；
（2）款項：轉賬、一個(gè)帳戶(hù)。

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