2018-10-31 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：1911 喜歡：0
建筑工程糾紛中，建筑工程合同是否有效是首要明確的問(wèn)題。根據《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》、《招標投標法》有關(guān)規定，以下5種建筑工程合同是無(wú)效的。
一沒(méi)有進(jìn)行招投標或者中標無(wú)效
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規定：建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的，雙方簽訂的建設工程施工合同也認為無(wú)效。
《中華人民共和國招投標法》第三條規定：在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目。商品房、經(jīng)濟適用房的建設屬于涉及公眾安全的項目。
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。國有資金占主導地位的建設項目必須公開(kāi)招標，不能邀請招標。
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
解讀：
以上三大類(lèi)工程項目必須招投標，沒(méi)有招投標簽訂的建設工程合同就是無(wú)效合同。另外應當強調的是，議標、自行招投標的，視為沒(méi)有辦理招投標手續。
另外，必須招投標的工程項目施工到一半，雙方解除了施工合同，發(fā)包方另找一個(gè)單位續建，續建也要招投標，沒(méi)有辦理招投標，合同也無(wú)效。
二沒(méi)有取得用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的項目
一般來(lái)講，違法建筑分為兩種，即用地違法和建設違法。工程項目沒(méi)有取得建設用地規劃許可證的，就是用地違法；沒(méi)有辦理建設工程規劃許可證，或者沒(méi)有按照規劃許可證進(jìn)行建設的建筑物或者構筑物就是違法建筑。
建筑企業(yè)承攬的工程項目是否合法，是建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)風(fēng)險評估的重要指標之一。但是，沒(méi)有辦理施工許可證的，不影響合同效力。
沒(méi)有取得建設用地規劃許可證、沒(méi)有取得建設工程規劃許可證直接導致建設工程項目違法，也就無(wú)法取得施工許可證。依據《建筑法》規定，沒(méi)有辦理施工許可證，不能開(kāi)工。擅自開(kāi)工的，要勒令停工，罰款。
解讀：
必須強調的是，工程項目違法的，項目建成以后不能出售，法院也不能拍賣(mài)，所以，施工單位不能墊資施工。如果你墊資施工了，可能血本無(wú)歸。
因此，建筑企業(yè)承攬工程，首先要考察發(fā)包人是否取得了建設工程規劃許可證，此事關(guān)系到施工合同的效力問(wèn)題，關(guān)系到建筑企業(yè)的重大風(fēng)險，一定要引起施工企業(yè)的重視。
三承包人沒(méi)有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)
根據住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》的相關(guān)規定，國家實(shí)行建筑市場(chǎng)的準入制度。
建筑企業(yè)的資質(zhì)，就是建筑企業(yè)進(jìn)入建筑市場(chǎng)的通行證。建筑企業(yè)應當先取得施工資質(zhì)，在施工資質(zhì)的范圍內承攬建設工程，并簽訂建設工程施工合同。
建筑施工企業(yè)的資質(zhì)分為三個(gè)序列：施工總承包序列、專(zhuān)業(yè)承包序列和勞務(wù)分包序列?？偘贤头职贤急仨氃谑┕挝坏馁Y質(zhì)范圍內予以簽訂，否則沒(méi)有資質(zhì)、超出資質(zhì)或借用他人資質(zhì)，此類(lèi)合同都是無(wú)效的。
另外應當強調的是，根據《建筑法》第27條規定：兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的施工企業(yè)共同承攬工程的，以低資質(zhì)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
解讀：
借用資質(zhì)簽訂的施工合同無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂的施工合同無(wú)效。
出借資質(zhì)的單位并可能承擔以下法律后果：出借資質(zhì)的建筑企業(yè)在實(shí)際施工人承攬的工程發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，造成損失時(shí)，應承擔連帶賠償責任；還要承擔沒(méi)收違法所得、罰款、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級等相應的行政處罰。
四承包人轉包、違法分包的工程項目
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。
解讀：
上述情形是現今房地產(chǎn)工程施工的常見(jiàn)現象。在日常司法實(shí)踐中，法院的裁判方式是，雖然認定建設施工合同無(wú)效，但是已完成的工程若通過(guò)竣工驗收，那么發(fā)包方應當參照合同單價(jià)結算工程款，整個(gè)合同的其他條款均不再采信。
2016年11月25日，住建部公布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（征求意見(jiàn)稿），對“掛靠、轉包、違法分包”的認定標準做了大幅度的調整。
五越級承包的項目
《建筑法》第二十六條規定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規定：承包人超越資質(zhì)等級簽訂的建設施工合同認定為無(wú)效。
解讀：
在實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問(wèn)題。因此明文規定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無(wú)效。
特別注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第五條規定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。
日常實(shí)踐中，如果建設工程施工合同被確認無(wú)效，最高法的《解釋》把結算標準的選擇權賦予了承包人（施工企業(yè)）。大多數情況下，承包人（施工企業(yè)）可以選擇按實(shí)際結算，也可以選擇參照無(wú)效合同進(jìn)行結算。
1、可以拿到工程款
根據最高法在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二、三、十三條的規定：
1）建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以參照合同約定獲得應支付的工程價(jià)款。
2）建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復后經(jīng)驗收合格，承包人需承擔修復費用。這種情況，也可以按合同約定拿到工程款。
3）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持。這種情況下，承包人（施工企業(yè)）可以拿到全部或部分工程款。
2、拿到部分工程款
1）簽訂“陰陽(yáng)合同”，能拿到多少工程款，關(guān)鍵看法院是如何認定的。
根據最高法在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條的規定：
當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。
2）施工過(guò)程中解除合同
根據最高法在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第10條的規定：
建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
3）違法建筑
這里所指的違法建筑是指，在未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的情況下，進(jìn)行施工所產(chǎn)生的建筑。這種情況下簽訂的建設工程施工合同是無(wú)效的。
但在一審法庭辯論終結前發(fā)包人取得相應審批手續或者經(jīng)主管部門(mén)批準建設的，應當認定合同有效。
因未取得規劃許可證，此類(lèi)建筑不可能通過(guò)竣工驗收，或完工但未驗收，或處于未完工的狀態(tài)，因取得上述規劃許可證的義務(wù)主體是發(fā)包人，發(fā)包人對合同無(wú)效承擔全部責任，發(fā)包人仍應支付工程款。
但是，沒(méi)有施工許可證不得進(jìn)行施工，承包人對此亦明知，承包人違法施工產(chǎn)生違章建筑，因此承包人對合同無(wú)效的損失亦應承擔與發(fā)包人同等責任。
3、拿不到工程款
如果建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，經(jīng)修復后驗收仍不合格的，承包人不能獲取工程價(jià)款。
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